今年8月29日通过并于11月1日开始实施的《刑法修正案(九)》,不但废除了9个死刑罪名,提高了死缓犯改判死刑立即执行的门槛,而且采用科学的死刑立法技术取消了3种犯罪的绝对死刑。这是立法机关贯彻党的十八届三中、四中全会关于“尊重和保障人权”、“逐步减少适用死刑罪名”和“深入推进科学立法”等重要精神的具体体现,应当予以充分肯定。然而,《刑法修正案(九)》乃至整部刑法中的死刑立法技术,仍存在若干问题,亟须改进,这是实现刑法打击犯罪和保障人权有机统一的必然要求。

刑法修正案(九)中的死刑立法技术

第一,采用交叉式法定刑设置技术,将“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”,取消3种犯罪的绝对死刑,是死刑立法技术的重大进步。1997年刑法对7种犯罪设置了绝对死刑,即在某一罪刑阶段只规定死刑,只要符合法定条件,就应当对被告人判处死刑。绝对死刑过于严格地限制了司法机关的自由裁量权,使司法机关不能根据案件具体情况进行刑罚裁量,制约相关案件量刑公正的实现。《刑法修正案(九)》对绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对死刑从立法技术上予以改进,在这3种犯罪的不同罪刑阶段两次设置同一刑种“无期徒刑”。这种在不同罪刑阶段设置相同刑种或者重合刑度的法定刑设置方法称作“交叉式”法定刑设置技术。立法机关运用“交叉式”法定刑设置技术取消部分罪名的绝对死刑,赋予司法机关一定自由裁量权,有助于实现量刑公正。

第二,将死缓犯改判为死刑立即执行的门槛从“故意犯罪”提高到“故意犯罪”并且“情节恶劣”。根据刑法原第51条的规定,在死刑缓期执行期间,死缓犯如果故意犯罪,即便危害不大,只要查证属实,就有可能被核准立即执行,这未免过于严苛。《刑法修正案(九)》把死缓犯转化为死刑立即执行的条件进一步限制到“情节恶劣”的故意犯罪,是国家贯彻“严格限制和慎重适用死刑”“少杀、慎杀”的死刑政策,切实保障人权所做的进一步努力。但是,从死刑立法技术上看,“情节恶劣”是模糊用语,缺乏明确性和可操作性,赋予司法机关过大的自由裁量权,容易导致司法专横,不利于人权保障,因而依然有待改进。

死刑立法技术的一般问题

除《刑法修正案(九)》在死刑规范中使用模糊用语“情节恶劣”之外,刑法中的死刑规范还存在若干立法技术问题。这主要表现在:

第一,现在仍有4种犯罪(劫持航空器罪,拐卖妇女、儿童罪,暴动越狱罪,聚众持械劫狱罪)包含绝对死刑。综观刑法分则规范,其法定刑设置几乎都采用了“衔接式”法定刑设置技术,即不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上递增或递减,且互不重合的设置方法。由于“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”是刑法中常见的法定刑幅度,如果按照衔接式法定刑设置技术,继续在无期徒刑以上设置最严厉的刑种,就不可避免地出现绝对死刑,这是绝对死刑产生的立法技术原因。

第二,死刑规范中模糊用语较多,赋予司法机关过大的自由裁量权,不利于实现司法公正和人权保障。刑法立法表述应当遵循罪刑法定原则的明确性要求,做到用语准确,表意明晰。否则,刑法规范就不能被准确理解和正确适用。鉴于死刑是最严厉的刑罚,死刑规范尤其应当力求避免使用模糊用语,以防赋予司法机关过于宽泛的自由裁量权。根据刑法总则第48条第1款,适用死刑的前提条件是犯罪分子“罪行极其严重”；同时,刑法分则多个条款对具有“情节特别恶劣”“情节特别严重”“其他特别严重情节”的犯罪行为设置了死刑,这些模糊用语直接关系到被告人是否被判处死刑。特别是刑法第48条第2款规定“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行”,其中“不是必须立即执行”的认定更是直接决定着被告人的生死命运。

第三,死刑规范违背逻辑,导致内部矛盾和适用悖论。

其一,刑法第48条第2款存在内部矛盾。所谓“应当判处死刑”,就是只能判处死刑,而不能判处无期徒刑以下刑罚。根据执行方式的不同,死刑分为死刑立即执行和死刑缓期执行。死刑缓期执行仅仅是死刑执行方法上的变通,仍属于死刑范畴。根据逻辑原理,死刑立即执行与死刑缓期执行是非此即彼的逻辑关系。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是判处死刑立即执行,那么“应当”而不是“可以”判处死刑缓期执行。因为,“可以”判处死刑缓期执行意味着也“可以不”判处死刑缓期执行,这与“应当判处死刑”相互矛盾。　

其二,刑法第113条和第433条第2款中的“可以处死刑”,导致刑法适用悖论。立法机关设置死刑时通常使用“……的,处死刑”这种表述模式,但有两条却例外使用“……的,可以处死刑”,即刑法第113条“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以处死刑”以及第433条第2款“情节特别严重的,可以处死刑”。“可以”处死刑意味着也“可以不”处死刑,即在无期徒刑以下判处刑罚。如果司法机关认定被告人的行为属于“对国家和人民危害特别严重”、“情节特别恶劣”或者“情节特别严重”等情节,但是又认为对被告人适用死刑量刑过重,于是考虑对被告人判处无期徒刑以下刑罚,问题在于,依据刑法第113条和第433条,在无期徒刑以下量刑的前提条件是被告人不具备上述情节,这是明显的刑法适用悖论。

改进死刑立法技术的建议

第一,采用“交叉式”法定刑设置技术,取消所有绝对死刑。建议立法机关在死刑规范中摒弃“衔接式”法定刑设置技术,采用“交叉式”法定刑设置技术,将另外4种犯罪(劫持航空器罪,拐卖妇女、儿童罪,暴动越狱罪,聚众持械劫狱罪)的最高法定刑由“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑,”进而取消全部绝对死刑。

第二,增强死刑规范中立法用语的明确性。刑法规范以立法语言为载体,承载刑法规范的立法用语应当清晰明确,这是罪刑法定原则的应有之义。死刑规范立法用语更应如此,因为立法用语的捉摸不定是对司法公正和人权保障的致命威胁。建议立法机关进一步调查研究,总结经验,明确“罪行极其严重”“情节特别恶劣”“不是必须立即执行”等模糊用语的外延,或者通过量化方式取代部分模糊用语,如将《刑法修正案(九)》中的“故意犯罪,情节恶劣的”,修改为“故意犯罪,应当判处5年(或者10年)以上有期徒刑的”,从而使死缓犯改判为死刑立即执行的标准具有明确性和可操作性。

第三,遵守逻辑规则,消除死刑规范的内部矛盾和适用悖论。既然“死刑立即执行”与“死刑缓期执行”之间是非此即彼的逻辑关系,那么,对于应当判处死刑但不是必须立即执行的,“应当”判处死刑缓期执行,建议将第48条第1款中的“可以”修改为“应当”。对于“可以处死刑”导致的刑法适用悖论,其根本原因在于违背“可以”的使用规则。2011年1月30日全国人大常委会法工委公布《立法技术规范(试行二)》,以罚款数额为例明确了“可以”的用法,“规定确定罚款数额或者数额幅度的,‘处’之前不加‘可以’”。“死刑”不具有上下限幅度,正如确定的罚款数额,因此,在“处死刑”前不能使用“可以”。建议立法机关删除刑法第113条和第433条第2款“可以处死刑”中的“可以”,并采用交叉式法定刑设置技术,把“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”。